Consulta Preceptiva de constitucionalidad hecha por el Directorio de la Asamblea Legislativa por medio de su Presidente Lic. Roberto Tovar Faja, al tenor del artículo 96 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, respecto del "Proyecto de ley de aprobación del ‘Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Pa¡ses Independientes’", adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), en su LXXVI Conferencia celebrada en Ginebra, Suiza, el 27 de junio de 1989, también conocido como Convenio 169, según la nomenclatura de dicha Organización, sobre el que se hacen las siguientes observaciones.

1. El Convenio consultado, dentro del ámbito general de las materias encomendadas a la Organización Internacional de Trabajo (OIT) plasma en un instrumento internacional jur¡dicamente exigible, una serie de derechos, libertades y condiciones económicas, sociales y culturales tendentes, no sólo a fortalecer la dignidad y atributos esenciales a los indígenas como seres humanos, sino también, principalmente, a proveer medios específicos para que su condición de seres humanos se realice plenamente a la vista de la situación deprimida, a veces incluso explotada y maltratada, en que viven los abor¡genes de muchas naciones; situación que no es del todo ajena al Continente Americano, donde las minorías, y a veces mayorías indígenas se encuentran prácticamente marginadas de la civilización predominante, mientras, por otra parte, sufren la depresión y el abandono de sus propias tradiciones y culturas. Hoy, en el campo de los derechos humanos, se reconoce, en resumen:

2. En lo que se refiere a Costa Rica, nueve grupos autóctonos subsisten en diferentes "reservas" o territorios que suman unos 32,000 habitantes, o sea un 1% de la población nacional, aproximadamente. Ellos son:

Estos pueblos ocupan 22 llamadas "reservas" o "reservaciones", término que ellos rechazan por su connotación de aislamiento, de encierro, por lo que Convenio los define más correctamente como "territorios", para cubrir con esto "la totalidad del habitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera" (Art.13.2); territorios que abarcan varios cientos de miles de hectáreas. De hecho, el principal problema que afrontan es la constante pérdida de sus tierras, sobre todo porque, pese a la legislación vigente, todav¡a no son dueños de ellas. Como un ejemplo, las reservas de Boruca-Térraba, Salitre-Cabagra y Ujarrás, con cerca de 100.000 hectáreas, están inscritas en el Registro Público a nombre del Instituto de Desarrollo Agrario (I.D.A.) o del Estado, y no a nombre de las comunidades indígenas, lo que les impide a éstas gestionar directamente por falta de legitimación formal. Las invasiones a sus tierras no han podido ser detenidas, a pesar de que la ley proh¡be cualquier tipo de ocupación por terceros, por el hecho de que no están demarcadas en el terreno, no hay planos y para ellos las cercas internas no tienen significado alguno, porque emplean puntos geográficos naturales, con lo cual se facilita su despojo.

La legislación vigente no reconoce sus propias formas de organización, forzándoles a organizarse jurídicamente alrededor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal o como simples asociaciones sin fines de lucro, que les imponen modelos de organización y competencias extrañas. No pueden obtener créditos, porque las tierras no son de ellos y la ley las declara inalienables, imprescriptibles, etc. Y no se han diseñado formas jurídicas para otorgar garantías sobre la propiedad comunal. Además, reclaman que las instituciones creadas por la ley para su defensa, no son suyas, sino estatales; mientras, por otro lado, es verdaderamente impresionante la preservación del bosque en sus reservas o territorios, al punto de que casi hay coincidencia ecológica entre las áreas que han sido declaradas parques nacionales y las de las reservas, sobre todo por el sistema de roza o de siembra en ciclos.

La legislación penal tampoco contempla la posibilidad de dar valor al sistema tradicional de justicia interna de estos pueblos, según el cual el mayor de la comunidad, —cacique, o sukia—, l¡der espiritual, aplica un derecho consuetudinario para resolver las controversias surgidas dentro del grupo. Para los delitos contra la propiedad, emplean un sistema de justicia retributiva, que permite al causante del daño pagar con trabajo personal en beneficio del afectado o del de la comunidad, también pagar en especie. Si el daño causado es físico, como una lesión que le impida al afectado trabajar, el causante debe mantenerlo junto con toda su familia hasta que se recupere de la lesión. Sólo en casos de lesiones o hechos más graves recurren a la justicia común. Por ello aspiran a que se les permita celebrar sus propios juicios y a que la legislación no les imponga un doble castigo por el mismo hecho; el de su comunidad y el de la justicia común. Nada de esto riñe per se con el Derecho de los Derechos Humanos.

3.- El derecho internacional ha legislado en protección de las minorías desde principios de este siglo. Entre los más lejanos antecedentes, está el artículo 23 del pacto de la Sociedad de las Naciones, que se refería a la necesidad de crear condiciones de trabajo justas y humanas para hombres, mujeres y niños, sin distinción. Del Tratado de Versalles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, surgió entre otras, la Organización Internacional del Trabajo, y posteriormente la labor de la Liga de las Naciones, contribuyó a la protección de las minor¡as étnicas, idiomáticas o religiosas absorbidas por los nuevos Estados surgidos en la postguerra. Las Potencias Aliadas fomentaron la celebración de tratados especiales orientados a la protección de estas minor¡as. El primero fue el firmado por los Aliados con Polonia, en Versalles, el 29 de junio de 1919 que sirvió de modelo a los subsiguientes en este campo. Los signatarios se comprometieron a preservar la integridad étnica, idiomática y religiosa, incluyendo el derecho al uso oficial de su lengua, el de mantener escuelas y el de practicar su religión. Una cláusula especial, declaraba el reconocimiento de que las normas relacionadas con la protección de las minorías constituían obligaciones de carácter internacional, colocándolas bajo la protección de la Liga de las Naciones, como sujetos de derechos directamente, y no por medio del reclamo de su Estado, para ser conocidas por un comité de la propia Organización. El actual sistema de denuncia de violaciones a los derechos humanos sigue ese modelo, reconociendo al individuo como sujeto de derecho internacional. En la segunda mitad de este siglo se adoptaron el Pacto Internacional de derechos Civiles y Pol¡ticos, de 1966 que, en su artículo 27, reconoce a las minorías étnicas, religiosas e idiomáticas el respeto del derecho

Y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que crea obligaciones positivas a cargo del Estado para procurar que la población, sin distinciones de raza o de cualquier índole, tenga una mejor educación, trabajo y salario justos, etc, aunque sin mencionar expresamente a las poblaciones autóctonas.

4.- Uno de los más importantes instrumentos es la "Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial", adoptada, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1965, y ya ratificada por más de 100 países, que codifica en forma de convenio o tratado internacional la concepción de la igualdad de todas las razas del mundo, y prohíbe la distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en motivos de raza, color, linaje, origen nacional o étnico, dentro de lo que quedan, por supuesto, comprendidos los ind¡genas.

5.- Ahora bien, en cuanto a los indígenas como minorías —aunque en algunos países superan el 50% de la población—, es importante resaltar el aporte de la Organización de los Estados Americanos, cuya VII Conferencia, celebrada en Lima, Perú, en 1938, convocó al Primer Congreso Indigenista Americano, que se reunió en Pátzcuaro, México, en 1940. El Congreso inició un movimiento hacia una política indigenista continental, tendente a garantizar el respeto a la personalidad y cultura de la los pueblos autóctonos, rechazar la discriminación en su contra y elevar sus condiciones económicas y sociales. Además, fundó el Instituto Indigenista Panamericano con sede en México, que se constituyó por medio de la "Convención Internacional Relativa a los Congresos Indigenistas Americanos y al Instituto Indigenista Panamericano" conocida como "Convención Indigenista".

6.- Costa Rica ha suscrito gran número de instrumentos internacionales que directa o indirectamente protegen los derechos de las minorías en general y en especial los de los pueblos indígenas. En cuanto a esto último, nuestro pa¡s suscribió el Convenio 107 de la O.I.T. denominado "Convenio Relativo a los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes", adoptado en 1957 y aprobado en 1959 por la Asamblea Legislativa de nuestro país, por Ley #2330, primer paso hacia la protección de las poblaciones indígenas, colocando al Gobierno como principal responsable del proceso. Ese Convenio, modificado ahora por el 169 que se ha enviado en consulta por la Asamblea Legislativa, fortalece aquella protección y respeto, con una concepción más universal de igualdad material y jur¡dica.

7.- De la misma forma, la Ley Indígena, #6172 de 29 de noviembre de 1977, desarrolló, y en algunos aspectos superó las obligaciones internacionales contraídas por Costa Rica; pues reservó importantes porciones de su territorio para los indígenas, tratando de evitar que se inscribieran como propiedad privada de otros. Otorgó plena personería y capacidad jurídica a sus comunidades para dirigir sus actividades y decidir sobre sus bienes; les permitió explotar las reservas naturales dentro de sus territorios y prohibió la extracción de objetos arqueológicos de sus cementerios. La Comisión Nacional de Asuntos Ind¡genas (CONAI) se creó por Ley #5251 de junio de 1973, como el organismo aglutinador de las comunidades indígenas, integrado además con representantes de varias instituciones del Estado, legislación que es pionera en nuestro continente.

8.- En el articulado del Convenio no parece hacer nada que, correctamente interpretado y aplicado, pueda contravenir el Derecho de la Constitución. En este sentido merecen algún comentario las disposiciones de los artículos 6.1.a), 16 y 25.2, como únicos que pudiesen suscitar alguna duda:

9.- Conclusiones: La Sala estima que, lejos de contener enfrentamientos con la Constitución de nuestro país, el Convenio refleja los más caros valores de nuestra nacionalidad democrática, desarrollando los derechos humanos de los ind¡genas costarricenses y puede ser un punto de partida para iniciar una revisión de la legislación secundaria para adaptarla a estas necesidades.

Se evacua la consulta preceptiva de constitucionalidad hecha por el Directorio de la Asamblea Legislativa por medio de su Presidente Lic. Roberto Tovar Faja, al tenor del artículo 96 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, respecto del "Proyecto de ley de aprobación del ‘Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), en su LXXVI Conferencia celebrada en Ginebra, Suiza, el 27 de junio de 1989’", también conocido como Convenio 169, según la nomenclatura de dicha Organización, en el sentido de que el Convenio cumple los requisitos constitucionales de forma y de fondo, y por ello puede ser aprobado por la Asamblea Legislativa. Comuníquese.